张广兴
发布人:administrator 发布时间:2014/4/15 14:30:34  浏览次数:1646次
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张广兴教授简介

????? ?张广兴,河南洛阳人,1982 年毕业于西南政法学院,到《法学研究》编辑部从事编辑工作,兼事民商法研究至今 ;喜欢旅游,但不爱运动,爱好摄影,却不懂艺术,喜好安静,又不耐寂寞,涉猎广泛,而一无所精;研究成果不多,兼职头衔一堆。

????? 一、简单的履历

????? 我生于洛阳。此地虽然名气很大,可我小的时候对此却一无所知。印象里依稀还有着大跃进时代的大炼钢铁、大食堂以及三年自然灾害时肚子的饥饿感。专属于孩童的逃学、挨打(严重者如被吊在院子里的大枣树上挨棍子) , 印象自然更深刻一些。等考上了市立第十二中学,我总算有了一点儿学习的兴趣。但一年后, “文化大革命”开始,我和同村的几个辈分比我低的学长远赴上海、北京取经回来,便在村子里闹起了轰轰烈烈的批判“走资派”—村支书的大革命。1968 年学校复课,曾经接到一个通知,说是可以直接读高中。但那时心已放野,觉得种庄稼更好玩,就告别了学校,种地、修焦枝铁路,还当上了非基干民兵。

?????? 1972 年底参军,坐了几天的闷罐子车,到了西南边陲,在云南省军区警卫营四连干了 5 年多,期间差点被提拔为干部。

1977 年底回家探亲,参加那年高考阅卷的三姐带回几张试卷给我看。我说,这些题连我都会。三姐听了高兴,让我第二年一定要退伍回来考大学。

????? 说着容易,但不能打无准备之仗。自觉数学底子薄,遂将其作为突破重点。找到了一本数学书, 是二姐夫读“七二一”大学使用的教材,内容十分丰富,从小数、分数到微积分一应俱全。回到部队,利用当炊事班长可以不出早操之便,挑灯夜读。眼见一道道习题被解,倒也乐趣盎然。1978 年 5 月退伍返乡,却又打起了退堂鼓。这让父母和三姐很有些失望。后来听说了一件事,让我决意逃离农村。我的父亲在村子里是个老革命了,但官却越做越小。原来在乡里当领导,两个乡合并时,他要求回家,到村里当了支书,后来让贤,到生产小队当了队长。那个年代的干部,对“腐败”听都没听说过,除了得罪人没有任何好处。我在部队时,父亲向大队党支部提出,自己年龄大了,干不动了,要辞掉小队长职务。大队领导不批准。我退伍回家没几天,大队支书就找到我父亲说 :你不是不想干了吗?就让你家儿子干吧。父亲不想让我干那出力不讨好的差事, 回说, 我还能干呢!父亲和三姐严肃地问我,你是考大学呢?还是当队长?

这个问题比哈姆雷特遇到的问题简单。于是我到三姐任教的学校里脱产复习。虽然我从小爱琢磨,应该报理科的,但没学过物理、化学,只好报文科。高考时天气很热,我脚穿一双拖鞋,手拿一把蒲扇,从考场出来那段时间还是一副垂头丧气的样子。等成绩的那段时间,我当上了基干民兵,官衔是排长。一天,在洛河边训练,哥哥急匆匆地从城里赶回来告诉我 :高考成绩打听到了,分数不低!

等看到分数,很有些灰心。下功夫最大的数学,只考了 29 分,而且那一年考文科的还是 70 分折算 100 份。意外的是,报了全国重点西南政法学院,被顺利录取。读完大三,参加了硕士考试。当时报考的是刑法专业。成绩不算理想,当然,没能被录取的根本原因是英语分数不够。于是最高学位便定格于“学士” (顺便说一句,到该评正高的时候,突然实行职称外语考试。考了一次,没通过。怒其没有合理性,坚决不再去考。副高一当就是 13 年) 。

????? 毕业后分配到中国社会科学院法学研究所,从此吃上了法律这碗饭,成了如同酒家、渔家一般的“法学家” 。

????? 回想起来, 许多事情有时其实只是偶然。但既然“然”了, 接着“然”下去,也许恰好就到了适合自己的位置。

????? 二、当编辑

????? 1982 年到单位报到,领导安排我到《法学研究》编辑部当编辑,心里老大不愿意。因为早就听说,编辑的工作就是为他人做嫁衣。我到法学研究所的目的,是想静静地搞学术研究,这比较符合我的性格。但服从组织安排是在部队养成的习惯。屈指算来,至今已经26 年。

当编辑的辛苦是别人无法想象的。早年的文章里经常引用一些“四书五经”里的词句,而且不注版本页码,我便需要每天钻在图书馆的地下室里去翻那些散发着霉味的线装书,常常为找一句引文要在里面待一两天。不过也有乐趣。当你千辛万苦终于找到那句话时,你会如沐春风。而当你找到了原文,发现作者引错了并给予纠正的时候,你会有一种成就感。现在资讯发达了,什么都可以在网上找到,年轻的编辑便再也没有那样的辛苦和乐趣了。

????? 当时最难的一件事,要数给作者写退稿信。作者辛辛苦苦研究出来的成果,因编辑看不上眼,要“枪毙” ,却又必须明确宣判(不像现在的做法,两个月没有通知采用就等于通知不采用) 。说人家写得不好自然不够情面,这就得说“写得不错,但近期积压稿件太多”之类。明白人看了信也便罢了,不明白的人会回信称,不着急,我可以等。更有甚者,当你直接指出文章的缺点时,有的作者会不依不饶地来信和你进行学术上的“探讨” 。有的人因此被得罪了,有的人却因此成了朋友。

????? 早期在 《法学研究》 上发表文章的大都是经历了 “文化大革命” 的人。因法学教育恢复较晚,年轻人的投稿很少。在处理来稿时,我比较注意支持年轻人(尽管那时我也不老) 。现在已经成为学术中坚的中年法学家大多都和《法学研究》有着不解之缘, 一批青年学者也是通过在《法学研究》上发表研究成果而为学界所熟悉。

????? 中国的法学研究起步较晚,例如,民事诉讼法学者开初大都局限于对民事诉讼制度作注释性的研究,而对诉、诉讼目的、诉讼标的、既判力等民事诉讼基本理论的研究,明显落后于其他传统学科。对此,我采取约稿、增加民事诉讼法学发稿量等方法予以关照和引导,使这个学科逐渐能够与其他传统学科并驾齐驱。

????? 理论联系实际是我在编辑工作中经常遇到的一个老问题。法学是应用性很强的学科,它不但要构建自己科学的理论体系,而且要为司法实务提供理论上的指导,解决社会生活中出现的法律问题。长期以来,许多法学研究者习惯于作案头研究(所谓“板凳坐得十年冷” ) ,与实务的隔膜使得其研究成果和审判实践有一定程度的脱离。有感于不少国家的法官同时也是著名法学家的现象,为了发挥实务工作者熟悉司法实际,也有相对的理论功底的优势,我在《法学研究》上创建“判解研究”专栏,发表法官、检察官(当然也包括学者)对判例和司法解释的研究成果。我还利用和最高司法机关人士比较熟悉的便利条件,多次呼吁要使我国的法官成为学者型法官。在 1994 年的一篇小文中,我提出 : “虽然法学家不一定都要去做法官,但法官却一定或者应当去做法学家。但愿法官都会说,法学家别人做得,为何我偏偏做不得?”值得高兴的是,现在学者型的法官越来越多了。

????? 为了增强编辑和作者的联系与沟通,发挥《法学研究》对我国法学的理论引导作用,我主持建立了在每年的第一期由责任编辑撰写上一年度“学科研究述评”的制度,对上年的法学研究状况进行回顾和总结, 并加以评论, 指出研究的不足以及尚需展开或者深入研究的问题。此栏目颇受作者和读者的好评(8 年后,这方面的工作转移给法学研究所编辑出版的《中国法治状况蓝皮书》 ) 。在另一个意义上,这样的工作也可以在某种程度上弥补我国不重视学术发展史的缺憾。

???? 《法学研究》1979 年创刊后,其版面从 48 页到 64 页再到 80 页,1984 年起一直保持在 96 页。1996 年,考虑到越来越多的法学期刊的理论性有所增强, 《法学研究》的学术性、理论性特色逐渐被冲淡的现实,我力主把版面一下子扩到 160 页。增加版面后, 《法学研究》只发表有厚重感的文章。我们的口号是 :同一问题的研究成果,后来者可以超越、但不能绕过《法学研究》上发表的文章。我们的“征稿启事”对稿件字数的要求是: 字数不限, 但不低于 1 万字。事实上, 这些年《法学研究》每期刊登的文章只有 12 篇,平均每篇 2 万字。这也形成了一种特色。2009 年, 《法学研究》要把版面扩至 208 页,以发表更多的研究成果。

???? 许多学术期刊把“一稿多投”视为违反学术规范,公开声称将其作者列入黑名单并予以联合封杀。我却以为,此举是学术期刊利用自己的优势地位,片面强调自己的利益。必须相信作者,把作者当朋友,充分认识到刊物和作者利益的一致性。因此, 《法学研究》公开声明 :提倡一稿多投,反对一稿多用。实践表明,我们的作者是值得信任的。

????? 另一方面,我国的著作权法显然过多地考虑了科研成果的社会化效益,忽略了对学术期刊利益的保护。例如,文章发表后,除非作者有特别声明,其他人均可以随意利用(包括商业利用) 。对此,我制定了“用稿合同”制度,由作者同意授予《法学研究》自文章发表之日起一年的专有使用权。然后我们在刊物上声明 :任何转载、摘登、翻译或结集出版,均须事先得到我们的书面许可。

……

????? 1982 年我去当编辑的时候, 《法学研究》在法学界和法学期刊中已经有了很高的地位。26 年过去了, 《法学研究》虽然随着国家法治和法学的发展遭遇了越来越激烈的竞争环境,但它的地位没有变化,仍然被认为是国家级期刊、权威期刊,甚至有的单位规定,只有在《法学研究》上发表文章的才有评教授的资格。 《法学研究》的学术性、理论性宗旨没有任何改变。 《法学研究》上发表的观点和思想许多已经为国家的治国方略或者政策所采纳。在物欲横流、学术杂志可以被利用来牟取私人利益的今天, 《法学研究》还是一片学界公认的净土。想到这些,就像看着自己的孩子一天天长大一样,还是颇有几分成就感!

?????? 三、搞研究

当编辑和搞研究有诸多不同。我归纳了一下,其要者大致在三个方面 :

????? 其一,思维方式不同。搞研究需要“批”字当头,见什么批什么,逮着谁批谁,这样才能树立自己的观点。否则,看着什么都挺好,谁都挺顺眼,学问也便作不成。而当编辑则需要具有鉴赏力,要带着欣赏的眼光去看人家的文章,要发现人家文章里闪光的东西。否则,专去挑毛病,很少有文章能发得出来。

?????? 其二,知识结构不同。搞研究一定要专,要有钻牛角尖的精神,抓住一个值得研究的问题,心无旁骛,搞深搞透,然后就成为某个方面的专家。当一个个的问题都研究明白,都有了成就,也便成为大家。当编辑则注定只能成为杂家。现在的杂志一个学科最多有一个编辑,而来稿论及的领域和问题却五花八门,涉及的知识更是千奇百怪。这就需要编辑具有广博而繁杂的知识结构,什么都得懂一点。

????? 其三,追求目标不同。当今搞研究必须要有名利追求,否则就会缺乏研究的动力。毕竟现阶段基于兴趣搞研究的人太少了。搞研究的出了研究成果,总会带来或大或小的利益。而编辑首先考虑的必须是作者和读者的利益。编辑要安于幕后,耐得寂寞,淡泊名利,要有牺牲精神。 《法学研究》 的编辑都是某个领域的专家, 但为了做好编辑工作,他必须有所舍弃。人们所能记住的是一个个学术研究者的名字和他们的光辉思想,而编辑者都成为无名英雄。

???? 通常认为,编辑搞研究有着得天独厚的有利条件,因为他看得多,了解学术进展情况和学界研究的热点问题,还了解当时最需要研究的问题和领域。这当然是有利的方面。但上面说了,当编辑和搞研究有着思维方式和知识结构上的不同。一个人如果既当编辑又搞研究,就会发生角色上的冲突,而这种冲突会直接影响编辑的学术研究。

???? 还有,当编辑久了,见到别人文章里的毛病多了,在写文章的时候也会受影响,这就是千方百计想要避免别人的毛病,包括遣词造句、标点符号,因此写文章的时候会影响整体思维,不能一气呵成,往往写上几行字就要回头琢磨一番,生怕有哪个词、哪个句子用得不准确。

分配当编辑时,我被安排在民法组,其后就以民商法为研究领域,发表了若干文章,写了几本现在自己都记不清楚名字的书。自觉还有些学术价值的是参加王家福教授的课题组,在其主编的《中国民法学 · 民法债权》 (1991 年出版)中撰写了几章。不知是谁在网上如此评论 : “时光倒流 20 年,法学复苏,遂有《中国民法学》系列书籍横空出世,编著者于当日已是一时人物,于今日则各自卓然成一大家,其中犹以《民法债权》之著者为最: 王家福、 梁慧星、 孙宪忠、 张广兴、崔建远、王卫国、徐国栋、张民安等等,如此阵容,不可不谓群星璀璨、绝无仅有。法学不应迷信权威,然而不能没有权威。纵观 30 年法学著作,唯此书能显示当时法学界之精诚合作、共图振兴中国民法学之心。 ”汗颜!

????? 其他如 《中国物权法研究》 (1998 年出版) 、 《走向权利的时代》 (2000年出版)等,虽也获奖,但我也只是合作作者之一。

????? 1997 年写了一本司法部的通编教材《债法总论》 。在这本书里,我试图在传统理论结构基础上构建一个债法体系。例如, “物”在物权法中有着十分重要的地位, 理论和制度上都有其独立性, 在债法上, “标的”的地位也应该突出出来。我们平常所说的民事责任,大多指的就是债法上的责任,故应将其纳入债法的体系之中。 “责任竞合”实为请求权竞合,也只有在债法总论中才有其正当位置。另外,将缔约过失和单方允诺列入债的发生原因,对侵权行为直接发生民事责任、因而不属于债的观点进行了批评等,自觉使债法的理论体系更为合理。

这本教材据说许多学校在用,不知道到现在印了多少次,印了多少册。现在的硕士、博士甚至年轻一些的教授见了我,都说是读着这本教材学的民法,不知此话是否当真。11 年过去了,书中的内容本当根据我国出台的法律体系予以修订,出版社的编辑催了无数次,出版合同签了好几回,仍然没有功夫进行修订,是为憾事。

????? 1993 年,我参加《合同法》的起草工作,算是主力之一。和梁慧星教授一起,论证《合同法》的指导思想,设计主要制度,组织全国12 个教学科研单位的专家学者起草《合同法》的学者建议稿,然后按照总的指导思想统稿,参加各种各样的讨论会,对草案进行修改,直到最终交全国人大通过前对草案逐字逐句地斟酌。虽然很难列出什么制度、什么规定是我的直接贡献,但苦劳、功劳应该还是有的。

接下来是起草《物权法》 ,参加的是梁慧星教授的课题组。经过无数次的研讨,形成了《物权法》学者建议稿。这个建议稿充分考虑了我国的社会制度和现实情况,并照顾到我国将要制定的民法典,建立了一个完整的物权法体系。这个建议稿和中国人民大学的建议稿一起提交给全国人大法工委,在此基础上形成了《物权法》立法草案。

????? 再就是参加梁慧星教授的课题组,起草中国民法典的学者建议稿,我负责债权总则编。 任务包括初步设计其主要制度体系、 组织撰写条文、完成统稿,最后交由梁慧星教授定稿。

????? 按照立法部门的九编制设计,①我国的民法典拿掉了传统民法典体系中的“债编” ,但其理由并没有得到充分论证。因此,在中国社会科学院法学研究所课题组和中国人民大学课题组起草的学者建议稿中,都保留了“债编” ,其内容也大致相同。当然,全国人大法工委在这两个建议稿基础上整理出来并向社会公布征求意见的民法典草案中,自然没有“债编” 。但问题马上暴露出来, 传统民法上重要的债法制度—无因管理和不当得利无处摆放。对此,人们并不缺乏想象力。先是把这两个制度放在合同编总则之后,单设一章,名之谓“其他债权” 。后觉得不伦不类, 又将其置于民法典总则编, 其中设专章规定 “民事权利” ,把无因管理和不当得利与人格权、物权、债权等并列,分别各以一个条文规定。 无因管理和不当得利原非权利, 放在此处无疑是开国际玩笑。因此,起草学者建议稿的两个单位按照传统的民法典体例设计我国的民法典,自有其理论和制度上的合理性。②

????? 民法学研究和民法学的体系自然不能以立法(特别是拟议中的立法设计)为准。即使不能影响立法者的意志,不能为立法所采纳,也必须坚持民法体系的完整性和科学性。这也就是课题组设计“债权总则编”的初衷和目的。

“债权总则”一编分 7 章 192 条,构建了完整的债权总则体系,使之可以统领合同编和侵权行为编。这个学者建议稿的最大特色,在于每一个条文都列有条文说明、理由和参考的立法例,而在每一章也都有 “本章说明” , 交待设计理由和整体考虑。由梁慧星教授撰写的 “本编说明”则充分论证了设立此编的理由,并批评了某些人士主张取消“债权”概念和“债权总则编”的理由 :1. “债权”概念不通俗。2.我们不应该迷信德国民法的体系。3. “债权总则” 实际是 “合同总则” 。4.侵权责任不是“债” 。梁教授甚至认为,取消“债权总则”和“债权”概念,必将导致国家整个法律体系、法律秩序的混乱。因此,将传统民法上的“债编”分为债权总则、合同和侵权行为三编,而以债权总则编统领合同编和侵权行为编,方能维持债权法内部的逻辑性和体系性。③

????? 对于我国民事立法中对“特色与创新”的追求,我提出了批评,认为解决中国特有问题的制度设计,可能最容易出新。如果不是这样,还非要创新,就得琢磨出点儿别的办法。一是冷拼即从形式下手,把他国的法律拿过来,把我们认为还用得着的规则体系打散了揉碎了,重新拼一下。如此,中国特色倒是有了,至于体系是否合理,则按下不表。二是煮火锅。例如有人说英美法上的某个制度好,我们就把它塞进本来是大陆法体系框架的法律,而对该法律自身可能出现的不协调甚至制度之间的冲突却估计不足。这样的立法,有可能因不具有该规则赖以生存的逻辑环境,造成实施上的困难。三是换菜名。例如你叫“自然人” ,我改作“公民”;你叫“终止” ,我叫“解除”等,以示和别人有所区别,其实其含义并无二致。如此,在和别人交流时就会出现沟通上的麻烦。法律和技术的最大不同,在于法律上的新不是刻意创出来的,而且形式上的新的意义和价值有时可能没有我们想象的那么大。因此,不可被创新的念头牵着走,为了创新而创新。

对于民法典侵权行为编, 多数学者的意见, 是要尽可能规定得详细,能够列出来的侵权行为都列出来,再加上一般规定,使之成为与时俱进的条文,起到拾遗补缺的作用。这样才便于老百姓理解,便于法官适用,成为一个“亲民法” 。

????? 我则提出,侵权行为千差万别,法律规定得再详细也不可能没有遗漏。没有证据表明外国民法典上的概括性规定不适应人家的社会发展。英美法国家的侵权行为法体例在我国不一定适用,因为中国有中国的国情、文化传统和社会发展状况。由判例创设权利类型并在此基础上处理不断出现的新类型案件,也许才是正道。已有单行法规定的侵权行为,民法典中就不一定要规定,由单行法规定更为合适。侵权行为编中只规定一般原则和一些特别规定,其条文要有一定的涵盖性,要给法官留下发挥司法能动性的余地,同时充分发挥最高人民法院司法解释的作用。唯其如此,才能使侵权行为法成为一个开放性的制度体系。

????? 另外,我在 2000 年提出,民法学研究中存在的一些问题可能影响其进一步发展。第一,对外国民法理论的引进缺乏分析。如果我们没有弄清该理论提出的社会背景和理论背景,该理论的合理性便无法得知 ;而如果对于我国的实际情况缺乏足够的分析了解,即使该理论可能十分完美,也终将是无的放矢。第二,对外国民法制度的推崇似嫌盲目。要肯定或者否定外国的某项制度,至少应当搞清该制度设立时的社会政治、经济、文化、法律、理论等背景,该制度的发展变化情况及其原因,该制度在该国民法体系中的逻辑地位以及与其它民法制度的关系,该制度在司法中如何被运用来解决实际问题,其效果如何,在该国社会(包括理论界)受到如何的批评等等,而后才可以谈是否适我国实际的问题。第三,对我国民法制度的批评稍嫌轻率。例如,在没有了解立法原义的情况下就进行批评,在对法律规定缺乏正确理解的基础上进行批评,以外国的相关制度为理想范本来批评我国的民法制度等等,这就使其批评乏说服力。看一个法律制度是否合理,有的时候并不在于纯粹的逻辑判断和价值判断,而在于它能否很好地适应社会生活的需要。因此,它只有经过一段时间的适用才能显示出其合理性或者不合理性。在一项法律制度刚刚设立的时候就加以批评,多少有些“想当然” 。第四,对于民法理论缺少体系化的研究。大陆法系的民法理论已经形成了一个完整的、自足的体系。这个理论体系具有相当的逻辑性,就像一架机器,虽然有的时候运转得不那么自如有效率。因此,我们在对某一个民法问题进行研究时就应当考虑到可能受其影响的其他方面和其他的制度设计。如果我们追求局部构造的合理性,整个系统的效率就可能下降,整个体系的相对合理性就可能会被打破。

????? 对于学术研究中广泛使用的比较方法上存在的问题,我多次予以批评,同时大力倡导实证性研究,在学界产生了一定的影响。

针对学界存在的学术规范某种程度上缺失的现状,我利用学术讲座的机会,强调学术规范对于学术研究的意义,并从道德规范、创作规范、形式规范、引注规范、文字规范等五个方面予以说明,好像还颇受听者欢迎。但是否会对我国法学研究的健康发展起到一点推动作用,我可就不知道了。

① 包括:总则、人格权、物权、合同、侵权行为、婚姻家庭、继承、知识产权、涉外法律适用。

② 现在似乎不再考虑制定一部体系性的民法典了,据说还是以民事单行法来构建我国的民法制度体系。将来再考虑制定民法典时,其体例会不会有所变化,没有人能够知道。

③ 中国民法典草案建议稿附理由.北京:法律出版社.2006.

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