法律科学 /oa “法源”的理性思考 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190301 法律渊源是法理学中一个非常重要的理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学,法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念,就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。本文以《民法总则》颁布后国内几位法学家提出的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点为切入点,认为在中国法学界存在着对于法律渊源抑或“法源”概念的误用现象。这种观点将判例法国家的法源理论套用到了当代中国身上,混淆了法律渊源和规范渊源的区别。准确地讲,应该是“《民法总则》第10条赋予了习惯以规范渊源的地位,而非法源地位”。法律渊源就是“有效力的法律表现形式”,这一解释在国际社会是有其基本共识的;而这种“有效力的法律表现形式”在中国的宪法和《立法法》中有明确的规定。本文还针对以法律渊源为基本单元构成的法律体系概念存在的局限性,提出了“规范体系”的概念,并对习惯、国家政策、司法解释、指导性案例等等在规范体系中的法律地位及其功能进行了分析。本文提出的规范体系概念及其建构的规范层次,对于中国法理学的发展具有重要推动作用。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 3 0 &nbsp;刘作翔 论法律解释规则 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190302 法律解释规则是法律解释方法的基本构成要素,它为法律解释提供确切的思维路径指引,并为法律解释过程提供精细化的操作准则。倡导法律解释规则的适用,在于解决法律解释方法研究的哲学化、复杂化之问题,凸显法律解释规则的实践意义。为清晰地认识法律解释规则,需要从概念厘定、性质之辩、功能定位及研究旨趣等角度展开。当前法律解释规则研究,仍然存在着赋予法律解释规则思维指令性等问题,需要从法律解释规则的实质属性等角度予以纠正。建立在语言学与实质性解释规则分类基础上的具体适用,遵循了形式到实质渐进的解释路径,符合司法实践的需要。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 13 0 &nbsp;杨铜铜 算法歧视挑战下平等权保护的危机与应对 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190303 基于大数据和人工智能的算法服务日益扩大,算法正以一种悄然又迅猛的方式渗透于我们的日常生活和社会运转之中。算法并不是客观的,它会以算法歧视的形式给传统的平等权保护带来危机,包括平等理念危机、歧视识别危机和平等权保护模式危机。危机的根源在于算法权力正在逐渐形成一种“准公权力”,使得传统的权力格局发生了权力主体去中心化、权力作用范围的延展化和权力互动的双向化之变迁;而算法设计的效率导向、作为算法运行基础的数据之偏差与算法黑箱造成的透明度缺失共同触发了算法歧视。为了应对平等权保护危机、破解算法歧视的谜题,从法律体系外部框架切入的大破大立研究与立基于法律体系内部的精致作业同时进行,推动人工智能时代法律的自觉型发展以规制算法歧视、保障平等权就显得尤为必要。我们可通过建构人工智能学习权和借鉴美国平等权保护领域中的差别性影响标准以识别算法歧视,同时采用法律与代码相结合的双重保护模式,把握平等权保护与科技创新之间的平衡。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 29 0 &nbsp;崔靖梓 自动决策算法的法律规制:以数据活动顾问为核心的二元监管路径 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190304 大数据和人工智能的发展使得以自动决策为特征的算法被广泛使用,这也使得算法透明化的目标愈发紧迫。强制公开算法路径、验证或认证算法路径、个人算法解释权和算法结果控制等都是对算法监管的有益探索,但或因有违基本的制度期待,或因适用范围有限,而无法成为算法监管的有效手段。算法监管涉及政治、经济和法律三个社会子系统,应当通过数据活动顾问这一“接口岗位”实现系统间的结构耦合,从而借助系统间的协力有效监管算法活动。有鉴于此,我国应当设立以数据活动顾问为主、数据活动监管局为辅的二元算法监管机制:数据活动顾问从企业内部对算法的设计、使用和评估进行陪同控制;数据活动监管局则从外部对数据活动顾问提供必要的援助和监督。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 43 0 &nbsp;林洹民 公共视频监控中的公民隐私权保护研究 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190305 作为一种技术性侦查和创新性管理工具的公共视频监控,正日益受到政府青睐,民众对安全感的渴求也助推了这股浪潮。但正如硬币有两面,公共视频监控带来的负面效应正在显现,公民隐私在监控社会中无所遁形,公民正在被分类、正在失去个性、自由,公民的私人领域被进一步压缩。面对可能到来的“极权社会”的威胁,必须通过隐私权框架来规制公共视频监控。这种规制由三个方面组成:以数据隐私保护为前提的公共视频监控的合法化、以公众参与和监督为核心的透明性以及以隐私侵权责任承担为保障的公共视频监控的问责制。唯有如此,才能避免公共视频监控与公民隐私权的尖锐对立。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 54 0 &nbsp;李延舜 社会治理法治化的本土及创新之维*<br />&nbsp;&nbsp; ——以交通辅警“独立警务”问题为中心 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190306 在交通流量激增的背景下,仅靠正式警力难以有效展开城市交通治理。一方面,坚持某些由传统理论推演而来的“法治标准”,绝对否定交通辅警的“独立警务”,就无法发挥辅警疏缓警力不足的社会功能,创新法治观念及法律规范成为推进该领域社会治理的重要环节;另一方面,脱离我国辅警在整体素质、从业心态、培训水平等方面的现实状况,盲目引进域外模式过度放权,则会引发侵害公民权利的反法治效果。社会治理法治化既不是某些抽象、统一、宏大、普遍的传统法治理念或法学原理的当代展开,也不是西方法治模板的简单拷贝与移植。它应该是一个立足现实治理需求和民众实际利益,由政府、社会各方参与的,围绕具体问题具象性展开的建构过程。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 64 0 &nbsp;赵&nbsp;&nbsp; 军 论民营化中行政权的保留 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190307 民营化是各国公共管理的一大趋势,因为它有助于提高行政效率、节省行政成本、分减政府行政系统的负担等。通常情况下,民营化意味着行政权在该领域或者管理模式中的淡出。然而,在我国目前情况下,行政权在该领域内并不能完全退出。民营化应当只是行政治理模式的转换,虽然相关的经营主体或者管理主体变为了私方主体,但民营化中行政权应当有适度的保留。主要原因在于:民营化是一把双刃剑,有利亦有弊,同时会带来一定风险,如私方主体追求收益优先,降低经营质量,改变行政目标,恶意串通等等。为此行政权应以与私权融合的方式、以契约的方式、通过制定行政规则的方式和以监督的方式予以保留。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 74 0 &nbsp;关博豪 累犯认定:现实问题、路径选择与技术规制 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190308 我国累犯适用存在的主要问题是裁量情节适用不确定、裁量基准随意以及裁量过程无章可循,其根源在于如何裁量认定累犯后罪刑罚。累犯后罪刑罚应为责任刑,应以责任刑情节为裁量依据。累犯后罪刑罚的责任刑情节包括不法情节与责任情节。责任刑情节的裁量规则包括排除无责任事由规则、排除非行为事由规则和排除犯罪构成基本情节规则。裁量确定累犯后罪刑罚时,应先确定基准刑,再根据责任刑情节调节基准刑。基准刑原则上不能高于中间刑。多情节并存时,原则上采取同向相加、逆向相减的方法调节基准刑;如果存在加重或减轻情节,应遵循先评价从重、加重情节,再评价从轻、减轻情节的次序。<br /> 2019年01月01 00:00 2019年第3期 83 0 &nbsp;彭文华 “居住”如何成为一种物权<br />&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; ——从罗马法传统到当代中国居住权立法 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190309 居住权是大陆法系传统的物权形态,由于我国学界错误认定其性质,将其分割财产的物权属性与扶养制度相混淆,由此导致《物权法》没有规定居住权。在当前社会实践中,由于房价高速上涨和人口老龄化的压力,民众频繁自发地创设居住权,法官也通过多元的解释技巧对这种权利予以救济。在住房保障改革的背景下,居住权规则也可以有效地弥补按份共有理论在建构共有产权房制度中的不足。2018年《民法典草案》第十四章规定了居住权,但仅有的四款条文过于简单,应通过学理对之完善并最终规定在民法典中。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 96 0 &nbsp;肖&nbsp;&nbsp; 俊 环境保护与反垄断法绿色豁免制度 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190310 企业间环境协议是实现特定环境目标的有效手段,但也存在限制竞争的风险。反垄断法规制企业间环境协议,必须协调好环境目标与竞争目标的冲突。基于经济、法律与环境间的内在关联,以及环境保护的基础性地位,反垄断法的实施应当整合环境保护的需求。为此,一方面需要对满足特定条件的环境协议排除禁止性规定的适用;另一方面要利用豁免规则,将环境收益纳入效率抗辩的范围之内。在判断是否给予环境协议豁免时,可以对环境协议的目标、其中包含的限制行为的性质、是否促进了经济效率及其对消费者的影响,以及限制竞争的程度是否合乎比例原则等内容作出审查。我国《反垄断法》第15条也规定了环境协议豁免制度,但在豁免标准与豁免条件的设定上,既没有充分考虑环境收益的特殊性,也没有施加比例原则的限制。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 107 0 &nbsp;焦海涛<br /> 分期付款买卖中出卖人解除权的制度构造与立法反思<br />&nbsp;&nbsp; ——兼评最高人民法院67号指导案例 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190311 《合同法》第167条第1款的立法初衷主要在于保护买受人,其性质为强制性规定。与域外立法例相比,该款表述具有一定特殊性,带来解释上的困扰。第167条第1款所规定之解除权,应通过整体类推的法律漏洞填补方法,补足其缺失的构成要件。通过反对解释,第167条第1款作为一项特别规定,具有解除权约款限制与一般法定解除权排除两项功能,惟对于后者,需注意其排除范围。就立法论而言,分期付款买卖合同的法律规制应着眼于消费者合同,民商合一下的合同立法仍应注意商事合同与消费者合同的区别。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 122 0 &nbsp;蔡&nbsp;&nbsp; 睿 商业标识的演进逻辑与我国商业标识法完善的路径 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190312 商业标识是现代商品经济极为重要的商事符号与标记,是商主体知识财产的重要类型。构建相关法律制度,保护商主体对其商业标识的财产权益,是促进商品经济可持续发展的制度基础。在商业实践中,商业标识的演进表现为从现代性商业标识独大发展到现代性与传统性商业标识兼容、从个体性商业标识独尊发展到个体性与集体性商业标识并存、从现实性商业标识独强发展到现实性与虚拟性商业标识共荣的逻辑进路。商业标识涵盖现代性与传统性商业标识、个体性与集体性商业标识、现实性与虚拟性商业标识三对逻辑范畴。我国商业标识立法,在理念上偏重保护现代性、个体性、现实性商业标识,而忽视传统性、集体性与虚拟性商业标识的保护。为此,我国应当调整商业标识法立法理念,制定统一的商业标识法,配以相关商业标识保护条例,对所有商业标识提供保护。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 137 0 &nbsp;严永和,杨鸣明 论非实施性专利权主体的权利和行为限制 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190313 非实施性专利权主体有恶意的、善意的和实质的非实施性专利权主体之分。非实施性专利权主体不实施专利不但影响甚至阻碍他人实施,而且造成社会资源浪费、损害社会公共利益,因而有必要对其权利和行为尤其是不可实施的专利权和恶意牟利行为加以限制。基于我国的现状和问题,借鉴美国、欧洲、日本的相应经验,我国应当强化专利权人的实施义务,加强对专利实用性的审查,改强制许可申请制为备案制,扩大专利先用权实施范围,提高专利维持年费水平,禁用惩罚性损害赔偿,加重专利权人举证责任,禁用行为保全措施。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 147 0 &nbsp;管荣齐<br /> 信托收据的权利逻辑与规范完善 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190314 信托收据制度在我国法上面临规范适用不确定、法律效力不明确、缺乏公示及对抗效力等法律障碍,与商事实践脱节严重。我国金融机构通常在信托收据合同中设置复杂的合同条款,实则系由不彰的规范现状和司法实践所导致。我国信托收据制度的完善,需要明确作为财产基础的提单等物权凭证的物权效力和证券属性、明晰信托收据关系项下的权利义务以及统筹信托收据与让与担保的法律地位。首先,在我国现行法框架中提单并非所有权凭证,而是代表间接占有的商事物权证券,其交付的特殊效力应当予以明确规定。其次,基于信托收据的担保功能和法律定位,应当将其解释为让与构造的非典型担保,金融机构应当为担保权人而非所有权人。信托收据合法化具有多方面的正当性基础,亦契合我国商法的价值判断立场。再次,在我国未来的民法典中,信托收据应当纳入动产让与担保范畴,并适用登记公示方式,以厘清第三人的权利边界。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 157 0 &nbsp;刘&nbsp;&nbsp; 斌 论民事案件受理权与管辖权的统一与分开 /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190315 最近在全国范围内试点推行的“跨域立案”改革,其实质是管辖法院的管辖权部分由非管辖法院行使。这在诉讼理论上就提出了一个重大问题,即管辖权中的案件受理权能否独立于管辖权,案件受理能否与管辖分开。作为民事诉讼架构的一部分,管辖是反映和承载民事诉讼制度价值的一个坐标系,管辖统一能够避免法院作出相互矛盾的裁判,从整体上保障诉讼理想的实现。在中国社会全面深化改革和人口流动不断增加的大背景下,随着跨行政区划设置法院和立案登记制的实施,管辖分开具有一定的合理性,管辖的理论逻辑也不排斥管辖分开。但就管辖规则体系而言,基于管辖的法定性和强制性,考虑诉讼当事人的角色分配和“双重推定”法则,管辖统一仍居于基本规则的地位,管辖分开只具有补充性。并且,作为补充规则,管辖分开仅可限定为两种情形:一是具有较大可能调解结案的案件;二是涉弱势群体且请不起律师代理的案件。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 167 0 &nbsp;许少波 民事诉讼证据预断之防止及限定<br /> /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190316 由于证据收集调查标准的不明确和证据裁定制度的缺失,实务中经常根据《民事诉讼法解释》第95条的规定,在尚未实际调查证据之前以“关联性”审查评价证据的价值,并驳回当事人收集调查证据的申请。这种“证据预断”的裁判方式混淆了举证要件与心证标准,损害当事人的举证权和听审权的风险极高,应加以禁止或者限制。未来应注重举证一方当事人的程序保障和协力义务,回归并严格适用司法解释为之设置的消极要件,即法官只有在明确完全无收集调查必要时方可经妥当阐明而驳回,其他的合法预断情形则应当作为例外予以界定,避免任意突破。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 180 0 &nbsp;马家曦<br /> 论《联合国国际货物销售合同公约》在中国法院的适用 <br /> /oa/darticle.aspx?type=view&id=20190317 CISG有自己的适用规则并且其适用规则优先于缔约国法院所在国的冲突规则。对包括CISG在内的民商事条约的适用,中国法律的规则不够明确,中国法院在CISG适用上亦存在一些问题。中国法院需要重视对CISG适用条款的引用和对CISG适用规则的语义分析和法律推理,以规范适用分析并对CISG适用规则的解释共识作出更多贡献,同时避免国内法冲突规则的不必要引用,杜绝对CISG和国内法适用顺序的混淆。最高人民法院可以通过指导案例和司法解释的方式来促进前述改进。而最根本的解决之道还是在民事法律制定和完善中对民商事条约的直接适用作出规定。 2019年01月01 00:00 2019年第3期 191 0 &nbsp;刘&nbsp;&nbsp; 瑛